Nos hacemos eco de la feliz noticia de la promulgación de la Directiva 2017/1852, del Consejo, de 10 de octubre, de mecanismos de resolución de litigios fiscales en la Unión Europea, que implementa con buen criterio el empleo de ADRs (Alternative Dispute resolutions) en la esfera tributaria.

Pablo Chico de la Cámara,
Catedrático de Derecho Financiero y Tributario. Universidad Rey Juan Carlos

Se completa así el proceso iniciado en su momento (eso sí, extramuros de la esfera }tributaria) con la introducción de este mismo mecanismo en otras esferas jurídicas del Derecho Privado, a través de la Directiva 2008/52/CE, del Parlamento Europeo, y del Consejo, en orden a implantar en el territorio comunitario la mediación en asuntos civiles y mercantiles transfronterizos, así como con la Directiva 2013/11/UE, del Parlamento y del Consejo de 21 de mayo de 2013, en relación con la resolución alternativa de litigios en materia de consumo, creándose un procedimiento transparente, imparcial y ágil derivado de contratos de compraventa o de prestación de servicios entre un comerciante establecido en la Unión Europea y un consumidor residente en un Estado miembro mediante la intervención de un tercero que intercederá para una resolución alternativa de litigios con el fin de caminar hacia una solución amistosa de los conflictos.

La nueva norma armonizadora actuará en dos focos naturales de conflictos: (1) Interpretación y aplicación de convenios entre países de la UE que lleven a situaciones de sobreimposición tributaria, y (2), en la corrección de beneficios de empresas asociadas. Nótese que este segundo escenario ya estaba formalmente cubierto a través del vigente Convenio de arbitraje de la Unión (90/436/CEE -DO L 225 de 20.8.1990, p. 10-) pudiendo acudir a él cuando se produzcan situaciones de precios de transferencia (extensible ahora también a las personas físicas a través de esta norma armonizadora) y atribución de beneficios a Establecimientos Permanentes.

La ratio de la Directiva está perfectamente vertebrada sobre varios de los pilares de la Unión Europea a través de un derecho del administrado a un juicio justo y el respeto a la libertad de empresa sin obstáculos en su ejercicio[1], y desde la óptica de Nuestro Derecho interno queda también anclado en tres principios cardinales de Nuestra Carta Magna:

  • Principio de justicia tributaria (arts. 31 de la Constitución Española, y 4.2.j) y 67 y 68 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, por cuanto la doble o múltiple imposición produce cargas excesivas e injustas que han de corregirse en beneficio de los administrados).
  • Principio de eficacia jurídica (art. 103 de la Constitución Española) pretendiendo evitar ineficiencias con ocasión de situaciones transfronterizas de doble imposición; y
  • Principio de seguridad jurídica (art. 9.3 de la Constitución Española) en aras de alcanzar el correcto funcionamiento del mercado interior eliminando cualquier obstáculo.

En cuanto al ámbito de aplicación nótese que queda afectado solo a los tributos directos -Impuesto sobre la renta de las personas físicas (IRPF), Impuesto sobre la renta de no residentes (IRNR), Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones (ISD), Impuesto sobre el Patrimonio (IP), e Impuesto sobre Sociedades (IS)-, descartando a los indirectos. En efecto, se extiende tanto a personas físicas como jurídicas. Sin embargo, es de lamentar que no solucione situaciones de ineficiencias en la esfera de la imposición indirecta (v.gr. IVA).

Respecto de los tipos de mecanismos de ADR a los que pueden acudir las partes la enumeración es ciertamente laxa permitiendo tanto los autocompositivos (mediación y conciliación) como los heterocompositivos (arbitraje). La norma se decanta por implementar los autocompositivos en una primera fase para alcanzar el acuerdo amistoso, y solo en una fase ulterior, cuando no haya sido factible lograr el acuerdo a través de una comisión consultiva (art. 6) es entonces cuando habrá que acudirse al mecanismo del arbitraje.

Nos congratulamos por este hito, y confiamos que el legislador español introduzca estos métodos ágiles de resolución de conflictos a la mayor brevedad y sin que tenga que agotar el plazo de transposición (antes del 30 de junio de 2019 conforme al art. 22 de la Directiva).

En  efecto, aprovechando el empuje del legislador comunitario, sería deseable que el legislador español no se limitara exclusivamente a transponer la Directiva (que es de obligado cumplimiento) respecto de la implementación de estas medidas focalizadas en operaciones de conflicto transfronterizo, sino que vaya más allá e introduzca ADRs para la resolución de conflictos en otras áreas transnacionales así como domésticas de gran litigiosidad tributaria, pues estos sistemas ágiles de resolución de conflictos pueden convivir con los procedimientos tradicionales de revisión coadyuvando a reducir las altas de litigiosidad que existen en numerosos nichos de conflictividad que existen en todas las esferas de nuestro ordenamiento tributario.

Así las cosas, a nadie se les escapa que todos aquellos impuestos de nuestro sistema tributario que recurren al “valor de mercado” para determinar la base imponible están irremediablemente llamados a generar conflictividad con la Administración, por lo que sería deseable que el legislador hiciera una revisión profunda de nuestro sistema tributario en su conjunto a fin de tratar de sustituir dichas “fórmulas” que generan gran incerteza por otras que aporten mayor seguridad jurídica a los administrados -y que afecta como es sabido tanto a residentes como a no residentes-. En esta línea, abogamos por determinar dichos valores en función del valor catastral del inmueble más un coeficiente multiplicador o reductor en función de la evolución del sector conforme a los datos referenciados que publica el Ministerio de Fomento (y que podrían recogerse a través de la Ley de Presupuestos Generales del Estado de cada año).

En fin, abogamos porque el legislador articule en todas las esferas de nuestro ordenamiento tributario (y no solo en la esfera de la fiscalidad internacional) mecanismos de este tipo evitando de esta forma que la controversia tenga que resolverse a través de una resolución o sentencia emanada de un Tribunal financiado con recursos públicos que son ciertamente limitados.

Así las cosas, solo cuando estos mecanismos de ADRs no han cumplido su función, y por consiguiente, han fracasado, es cuando cobra auténtico sentido recurrir ante los Tribunales en aras de dirimir esta situación patológica.

No debe perderse de vista que los Tribunales, cumplen una función basilar de nuestro ordenamiento, si bien solo deben intervenir (como ultima ratio del conflicto) poniendo orden en aquellos supuestos más traumáticos que no han podido resolverse de forma “consensuada” entre las partes enfrentadas con o sin la ayuda de un “tercero”.

En todo caso, somos partidarios de la introducción de mecanismos que prevengan la aparición de un conflicto (“control preventivo u horizontal”) para evitar que tengan que aparecer estos otros que tienen como función basilar buscar una solución pacífica una vez que ya se ha originado… (prevención a priori frente a la resolución a posteriori).


[1] Como es sabido, el art. 67.1 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) proclama que “la Unión constituye un espacio de libertad, seguridad y justicia dentro del respeto de los derechos fundamentales y de los distintos sistemas y tradiciones jurídicos de los Estados miembros”.